Les questions autour de la protection contre le licenciement en cas de maladie et de la continuation de la rémunération par l’employeur y afférente sont récurrentes et donnent lieu à des interprétations parfois divergentes parmi les syndicats, les employeurs et les juristes. C’est la raison pour laquelle l’auteur essaie de trouver des arguments convaincants pour éviter que la loi ne soit détournée de sa finalité et pour garantir que le salarié soit protégé autant que possible contre des pratiques déroutantes.

Ces pratiques déroutantes consistent pour certains employeurs à exiger tantôt un certificat médical dès le premier jour de l’empêchement du salarié tantôt en cas de remise du certificat médical postérieure, mais au plus tard le troisième jour de son absence, une couverture rétroactive dès le premier jour (I) en faisant dépendre la continuation de la rémunération de l’accomplissement de l’une ou de l’autre de ces revendications (II).

I. L’employeur peut-il exiger un certificat médical dès le premier jour de l’empêchement du salarié ou exiger en cas de remise du certificat médical au plus tard le troisième jour de son absence une couverture rétroactive dès le premier jour ?

L’auteur est d’avis que dans les deux hypothèses précitées, une telle exigence est contraire à la lettre et à l’esprit de l’article L.121-6 du Code du travail.

L’article L.121-6, paragraphes 1 et 2, du Code du travail est de la teneur suivante:

(1) Le salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accident est obligé, le jour même de l’empêchement, d’en avertir personnellement ou par personne interposée l’employeur ou le représentant de celui-ci.

L’avertissement visé à l’alinéa qui précède peut être effectué oralement ou par écrit.

(2) Le troisième jour de son absence au plus tard, le salarié est obligé de soumettre à l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail et sa durée prévisible.

Le paragraphe 1 impose au salarié d’informer l’employeur le premier jour de l’empêchement de son absence tandis que le paragraphe 2 lui impose de remettre un certificat médical le troisième jour au plus tard dans l’hypothèse où sa maladie perdure plus de trois jours.

Les deux conditions doivent être remplies cumulativement par le salarié afin qu’il bénéficie au-delà du troisième jour d’absence de la protection contre le licenciement[1].

Il est vrai que l’article L.121-6, paragraphes 1 et 2, ne répond pas expressis verbis à la question citée sous rubrique.

Toutefois, il existe un certain nombre d’arguments pertinents qui nous permettent de prétendre que l’employeur n’a pas le droit d’exiger un certificat médical de la part du salarié dès le premier ou le deuxième jour de son empêchement ou une couverture rétroactive du certificat médical dès le premier jour.

1. Une application a contrario du paragraphe 2 de l’article L.121-6 établit une interdiction pour l’employeur d’exiger un certificat médical les deux premiers jours d’absence

Une application a contrario de l’article L.121-6, paragraphe 2 aboutit à trois conclusions:

– d’abord par déduction que les deux premiers jours d’absence, le salarié n’est pas obligé de remettre à l’employeur un certificat médical (arrêt de la Cour d’appel du 22 mars 2012, numéro 37144 du rôle : “Il paraît évident que l’obligation de soumettre à l’employeur un certificat médical ne pèse sur le salarié absent que le troisième jour et non dès le premier jour d’absence”) ;

– puis, qu’en raison du fait que du moment que le salarié a informé l’employeur de son incapacité de travail dès le premier jour de l’empêchement, il est protégé contre le licenciement jusqu’à la remise du certificat médical à l’employeur qui doit se faire au plus tard le troisième jour (C.S.J. 24 mai 2007, numéro 31438 du rôle Trigo c/Hela “L’employeur, dûment informé par le salarié de son incapacité de travail, n’est pas en droit de notifier la résiliation du contrat de travail endéans le délai de trois jours vise à l’article L.121-6(2) du code du travail, sous peine de rendre illusoire la protection légale instituée par l’article L.121-6(3) du même code en faveur du salarié qui, pour en bénéficier, se voit accorder un délai de trois jours pour faire parvenir à l’employeur le certificat de maladie attestant son incapacité de travail. L’employeur dûment averti de l’état de maladie de son salarié, mais non encore en possession du certificat médical, est partant tenu d’attendre l’expiration du délai de trois jours, avant de pouvoir procéder au licenciement du salarié, tout licenciement prononcé en violation de cette interdiction étant abusif par application de l’article L.121-6(3) dernier alinéa du code du travail”) ;

– finalement, étant donné que le salarié est maître de son état de santé, il a le temps de consulter un médecin jusqu’au troisième jour de son absence, date à laquelle il est obligé de remettre le certificat médical à l’employeur. Le certificat médical ne peut prévoir la durée prévisible de la maladie que pour l’avenir et non  pour le passé (Tribunal du travail 16 juin 1989, numéro 1996/89 du rôle, Steyer c./Wiltgen “Dans l’intérêt de la sécurité juridique, il faut toutefois refuser, au regard du prédit article 8, les certificats rétroactifs (…) ; C.S.J. 27 janvier 2011, numéro 35670 du rôle”). Cette jurisprudence est corroborée par un autre arrêt dans lequel la Cour a retenu que « il suffit partant que pour obéir aux exigences de l’article L.121-6.(1) du Code du travail que le salarié informe son employeur ou le représentant de celui-ci que son absence s’explique par son état de santé déficient et il n’a pas besoin de faire confirmer cet état de santé déficient du premier jour par un médecin et de transmettre cette information à l’employeur » ( Cour d’appel du 20 juin 2013, numéro 38928 du rôle). Contrairement à un article de doctrine[2], l’auteur déduit que la protection contre le licenciement est effective du moment que le salarié a informé l’employeur de son absence dès le premier jour jusqu’à la remise du certificat médical qui doit avoir lieu jusqu’au plus tard le troisième jour de son absence. Prétendre le contraire voudrait signifier que le certificat médical établi le troisième jour de l’absence du salarié devrait automatiquement couvrir rétroactivement la période à partir du premier jour de son absence. Une telle approche est non seulement contraire à la jurisprudence citée ci-avant, mais également au bon sens qu’un médecin ne peut pas attester rétroactivement l’état de santé du salarié lorsqu’il était dans l’impossibilité de l’examiner.

Rappelons qu’en vertu du caractère protecteur du droit du travail soucieux de préserver les intérêts du salarié, rien n’empêche le salarié s’il le désire, pour quelles que raisons que ce soit, de produire un certificat médical  dès le premier jour ce qui a pour conséquence que le salarié n’a plus besoin d’en avertir l’employeur (C.S.J. 8 octobre 2010, numéro 33834 du rôle “La double obligation que le salarié doit remplir aux termes des paragraphes 1 et 2 de l’article L.121-6 du code du travail pour pouvoir bénéficier pleinement de la protection contre le licenciement édictée par le paragraphe 3 s’entend en ce sens qu’à défaut de présentation du certificat médical d’incapacité de travail le troisième jour d’absence au plus tard, la protection lui conférée par l’avertissement de l’employeur le premier jour devient caduque, l’employeur étant de nouveau autorisé à le licencier, et qu’inversement il peut présenter directement un certificat médical sans avertissement préalable de l’employeur (cf. document parlementaire no 3222, page 29 et no 3222-9, page 31) avec comme conséquence qu’il ne bénéficie alors de la protection légale qu’à partir de la réception dudit certificat par l’employeur, ce qui explique les termes du paragraphe 3 de l’article L.121-6 suivant lequel l’employeur dûment averti ou en possession du certificat médical n’est pas autorisé à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail (Cour d’appel 19 mai 2005, numéro 29014 du rôle)).

2. Le fait par l’employeur d’exiger un certificat médical les deux premiers jours d’absence est contraire à l’article L.121-3 du Code du travail

S’il est loisible au salarié de produire un certificat médical dès le premier jour, pour quelle que raison que ce soit, il n’en va pas de même pour l’employeur.

En effet, l’article L.121-3 du Code du travail dispose que les parties au contrat de travail ne peuvent déroger aux dispositions légales que dans un sens plus favorable au salarié. Or, en raison de l’interprétation a contrario du paragraphe 2 de l’article L.121-6 en vertu de laquelle les deux premiers jours d’absence, le salarié n’est pas obligé de remettre à l’employeur un certificat médical, le fait pour un employeur d’exiger un tel certificat médical de la part du salarié avant le troisième jour d’absence constitue une disposition moins favorable pour le salarié et est, partant, contraire à l’article L.121-3 du Code du travail et encourt la nullité.

Cette façon d’interprétation comme quoi l’employeur n’est pas en droit d’exiger un certificat médical dès le premier jour d’absence est encore corroborée par les statuts de la Caisse nationale de santé (CNS) depuis l’introduction de la loi sur le statut unique dans le secteur privé.

3. La finalité de l’introduction du statut unique depuis le 1er janvier 2009 repose sur le statut de l’employé privé

Rappelons que l’essence du statut unique consistait à uniformiser les dispositions légales en matière de droit du travail et de sécurité sociale entre ouvriers et employés privés en s’inspirant du statut de l’employé privé.

En droit du travail, le régime des heures supplémentaires, de l’indemnité de départ et le trimestre de faveur a été uniformisé et généralisé pour tous les salariés en s’inspirant de l’ancien régime des employés privés.

En matière de sécurité sociale, une uniformisation des prestations en espèces en cas de maladie du salarié a également eu lieu par référence au régime des employés privés.

Rappelons qu’avant l’introduction du statut unique le 1er janvier 2009, il existait deux régimes différents en matière de prestations en espèces, l’un pour les ouvriers, l’autre pour les employés privés.

Pour les ouvriers, l’employeur avançait l’indemnité pécuniaire de maladie pour le salarié malade et obtenait le remboursement de la part de la caisse de maladie.

Pour l’employé privé jouait la continuation de la rémunération par l’employeur dès la survenance de la maladie et les trois mois subséquents (Lohnfortzahlung).

Avec l’introduction du statut unique, on a généralisé/étendu la continuation de la rémunération à l’ensemble des salariés du secteur privé par l’introduction d’un taux unique pour les prestations en espèces (0,5%) et la création de la Mutualité des employeurs destinée à rembourser le coût de la maladie à l’employeur pendant la période où il assure la continuation de la rémunération (en règle générale 80%).

Au niveau des relations entre salarié et employeur, l’article L.121-6 du Code du travail a repris les anciennes dispositions qui ont été applicables pour l’employé privé (Lohnfortzahlung) de sorte que le texte n’a pas changé quant à son contenu.

Au niveau des relations entre l’assuré et la caisse de maladie/CNS, les statuts ont repris lors de l’introduction du statut unique les dispositions qui étaient autrefois applicables aux seuls employés privés.

Passons en revue brièvement l’évolution des dispositions des statuts de l’UCM jusqu’à nos jours en ce qui concerne les obligations de l’assuré (ouvrier/employé privé) à l’égard de la caisse de maladie/CNS afin de corroborer l’interprétation de l’article L.121-6 fournie au point 1.

3.1. Le régime de la déclaration d’incapacité de travail de l’assuré envers l’UCM avant l’introduction du statut unique (statuts de l’UCM du 1er février 1994, M.A. no 4, page 41)

° En ce qui concerne la déclaration de l’incapacité de travail pour les ouvriers, l’article 168 des statuts de l’UCM dans sa version du 1er février 1994  disposait que “l’indemnité pécuniaire prend cours le premier jour de cette incapacité, à condition qu’elle soit déclarée à la caisse de maladie au plus tard le troisième jour moyennant un certificat médical établi le premier ou au plus tard le deuxième jour dans la forme prévue à l’article 171, le cachet postal faisant foi”.

L’article 169 précisait toutefois que “par dérogation à l’article 168, la production d’un certificat médical n’est pas requise (…) pour les incapacités de travail ne s’étendant que sur un jour ouvré, à condition que la déclaration soit faite par tout moyen approprié, tel que téléphone ou téléfax, le jour même, pendant les heures de bureau (08.30 – 16.00 heures) ou le lendemain si le début de l’horaire de travail prévu se situe après les heures de travail précitées”.

En d’autres mots, la caisse de maladie a requis pour toute absence qui excède un jour un certificat de maladie qui doit être établi au plus tard le deuxième jour et être remis par l’ouvrier au plus tard le troisième jour à la caisse de maladie. Il y a eu donc parfaite cohérence entre les statuts de l’UCM et l’article L.121-6 (ancien article 35 de la loi modifiée du 24 mai 1989 sur le contrat de travail) en ce qui concerne la date ultime de la remise du certificat médical tant à l’égard de la caisse de maladie qu’à l’égard de l’employeur, à savoir le troisième jour d’absence au plus tard.

Vu l’indivisibilité et l’indissociabilité des trois volets qui composent le formulaire du certificat de maladie prévu à l’article 171 (le premier volet étant à remettre à la caisse de maladie, le deuxième volet à l’employeur et le troisième volet à conserver par l’assuré), il était partant exclu que l’employeur ait pu exiger un certificat de maladie non seulement pour le premier jour d’absence, mais également en vertu de l’article 168 pour le deuxième jour d’absence alors que le certificat de maladie établi le deuxième jour au plus tard ne devait lui être remis que le troisième jour au plus tard.

Comme toutefois, l’employeur avançant les indemnités pécuniaires de maladie pour l’ouvrier, était remboursé dès le premier jour par la caisse de maladie, celui-ci n’a eu aucun intérêt à exiger la remise d’un tel certificat dès le premier jour.

Signalons toutefois qu’en vertu de l’article 177, l’employeur était autorisé à tenir en suspens l’avance de l’indemnité pécuniaire de maladie tant qu’il n’était pas en possession du certificat médical à lui transmettre par l’assuré (ouvrier) parce qu’en pareille hypothèse il risquait de ne pas être remboursé a posteriori par la caisse de maladie.

° En ce qui concerne la déclaration de l’incapacité de travail pour les employés privés, il suffisait que, en vertu de l’article 173 des mêmes statuts de l’UCM et de l’article L.121-6 du Code du travail (ancien article 35 de la loi modifiée du 24 mai 1989 sur le contrat de travail) que le salarié remette au plus tard le troisième jour de son absence le certificat de maladie et à son employeur (deuxième volet) et à la caisse de maladie (premier volet).

A l’instar du régime de la déclaration d’incapacité de travail pour les ouvriers, la remise du certificat de maladie tant à l’égard de la caisse de maladie qu’à l’égard de l’employeur devait se faire au plus tard le troisième jour d’absence.

A la différence toutefois du régime de la déclaration d’incapacité de travail pour les ouvriers lequel revendiquait que le certificat de maladie soit établi le premier sinon au plus tard le deuxième jour, l’établissement du certificat de maladie sous le régime des employés privés pouvait se faire même encore l’ultime jour de la remise de celui-ci, à savoir le troisième jour d’absence.

3.2. Le régime uniforme de la déclaration d’incapacité de travail depuis l’introduction du statut unique (version janvier 2009 restée inchangée jusqu’à présent)

Avec l’introduction de la loi sur le statut unique, les dispositions des statuts de la CNS ont été alignées sur celles applicables auparavant pour les employés privés (ancien article 173 des statuts de l’UCM).

Selon l’article 170 actuel des statuts de la CNS “l’assuré adresse le premier volet du formulaire, dûment complété et signé par le médecin, à la CNS au plus tard avant l’expiration du troisième jour ouvré d’incapacité de travail (…), le salarié transmet le deuxième volet aussitôt à son employeur”.

Et l’article 171 de préciser que “la production d’un certificat médical n’est pas requise pour les incapacités de travail ne s’étendant que sur un ou deux jours ouvrés”.

Force est de constater qu’avec l’introduction du statut unique les statuts ont été uniformisés pour tous les assurés – ouvriers et employés privés – en n’exigeant pas la production d’un certificat médical à l’égard de la CNS pour les deux premiers jours.

Etant donné que l’article L.121-6 du Code du travail – ancien article 35 de la loi modifiée du 24 mai 1989 sur le contrat de travail – n’a pas été modifié lors de l’introduction du statut unique, l’application  a contrario  du paragraphe 2 de cet article rejoint l’article 171 des statuts de la CNS en vertu duquel “la production d’un certificat médical n’est pas requise pour les incapacités de travail ne s’étendant que sur un ou deux jours ouvrés”.

L’article L.121-6 doit être interprété à la lumière de l’article 171 des statuts de la CNS, ceci d’autant plus que ce dernier précise de façon générale qu’aucune production d’un certificat médical n’est requise pour les incapacités de travail des deux premiers jours, ce qui veut dire implicitement, ni à l’égard de la CNS ni à l’égard de l’employeur.

Par application de l’article 171 et de l’interprétation  a contrario  de l’article L.121-6, paragraphe 2 , il est légitime d’en déduire que l’employeur ne peut exiger un certificat de maladie pour les deux premiers jours d’absence.

Ceci est d’autant plus vrai que les modalités de contrôle auxquelles l’employeur peut recourir relèvent exclusivement de la compétence de la CNS.

4. Les modalités de contrôle relèvent de la seule compétence de la CNS et non pas de l’employeur

Le Code du travail ne prévoit pas de modalités de contrôle du salarié malade, contrairement aux statuts de la CNS.

Les articles 209 à 213 définissent les modalités de contrôle prévues par la CNS.

L’article 209 est de la teneur suivante:

“La personne susceptible de contrôle qui présente les caractéristiques d’un absentéisme correspondant à un profil basé sur des algorithmes définis par le conseil d’administration de la Caisse nationale de santé a l’obligation de communiquer toute absence au travail pour cause de maladie ou d’accident dès le premier jour d’absence par téléphone, fax ou voie électronique à la Caisse nationale de santé. Au cas où le premier jour de l’absence correspond à un samedi, un dimanche ou un jour férié, le délai est prorogé jusqu’au prochain jour ouvrable.

L’obligation de ce faire lors de tout arrêt de travail lui est communiquée par écrit par la Caisse nationale de santé. Cette obligation perdure pendant un délai de douze mois à compter de cette communication. Le conseil d’administration peut proroger ce délai à 24 mois ».

Ce n’est partant pas à l’employeur d’exécuter lui-même les modalités de contrôle pour agir contre des absences qu’il juge abusives, mais bien à la CNS. Ceci est logique alors que c’est la CNS qui communique les heures de maladie que l’employeur est tenu de déclarer mensuellement au Centre commun de la sécurité sociale à la Mutualité des Employeurs chargée de rembourser le coût des heures de maladie prises en charge par l’employeur en vertu de l’article L.121-6 du Code du travail.

Si la CNS est d’avis que la personne présente les caractéristiques d’un absentéisme correspondant à un profil basé sur des algorithmes définis par le conseil d’administration de la CNS – actuellement sont pris en compte pour la détermination de ce profil la fréquence des maladies et les jours de maladie[3] – les articles 211, 212 et 213 cités ci-après  prévoient tant un contrôle médical qu’administratif par la CNS.

Art. 211. (1) Peuvent faire l’objet d’un contrôle d’office les personnes qui présentent un certificat médical émanant d’un médecin dont l’attestation de certificats médicaux dépassant une fréquence raisonnable telle que définie dans la convention de l’UCM avec l’Association des médecins et médecins-dentistes (AMMD) respectivement émanant d’un médecin ayant encouru une sanction disciplinaire définitive de la part du Collège médical, du ministre de la Santé ou résultant d’une instruction par de la Commission de surveillance visée à l’article 72 du Code de la sécurité sociale pour dépassement des références médicales prévues par la convention du 13 décembre 1993 conclue entre l’Union des caisses de maladie et le groupement professionnel des médecins et médecins-dentistes.

(2) Peuvent pareillement être soumises au contrôle administratif les personnes qui présentent des certificats médicaux d’incapacité de travail de plus de quatre médecins différents dans un laps de temps de 60 jours consécutifs.

Art. 212. Le contrôle s’étend pareillement aux personnes où, d‘après l’avis du Contrôle médical de la sécurité sociale, les diagnostics médicaux consignés sur 4 constats d’incapacité de travail consécutifs divergent de manière à susciter la suspicion d’absence au travail injustifiée. Il en est de même en cas de consignation d’un diagnostic imprécis sur quatre constats médicaux consécutifs.

Art. 213. Les personnes visées aux articles 209, 211 et 212 précédents peuvent faire l’objet, sur convocation de la Caisse nationale de santé, d’un contrôle médical tel que visé par l’article 191 (4). Le Contrôle médical de la sécurité sociale transmet à destination du conseil d’administration ou de la Commission compétente un avis écrit qui s’exprime sur la capacité de travail des personnes en cause.

L’employeur, en cas de suspicion qu’une absence d’un salarié lui paraît être injustifiée dispose également de la possibilité de faire contrôler le salarié par la CNS en vertu de l’article 208[4] des statuts (contrôle administratif). La CNS, à son tour, a le droit de convoquer les personnes pour autant qu’elles tombent sous le champ d’application des articles 209, 211 et 212 des statuts (cités ci-avant) chez le contrôle médical visé à l’article 191, paragraphe 4[5] des mêmes statuts (contrôle médical).

L’employeur ne peut recourir à d’autres modalités de contrôle dans le cadre de l’article L.121-6 que celles qui sont prévues par les statuts de la CNS (contrôles administratif et médical).

C’est d’ailleurs ce qui a été confirmé dans le projet de loi portant introduction du statut unique où il est clairement arrêté sous le chapitre “maîtrise de l’absentéisme” que “les compétences du contrôle médical de la Sécurité sociale sont étendues aux périodes d’incapacité de travail à charge de l’employeur” .

Cette façon d’interprétation est encore appuyée par le fait que les délégués employeurs ont approuvé d’un commun accord avec les autres membres du Comité-directeur de la CNS la nouvelle version des statuts de la CNS suite à l’accord tripartite sur le statut unique.

5. L’accord des délégués employeurs au sein du comité directeur (aujourd’hui conseil d’administration) de la CNS concernant la version des statuts de la CNS entrée en vigueur le 1er janvier 2009 suite à l’accord tripartite sur le statut unique oblige ceux-ci à les respecter en vertu de l’indissociabilité des dispositions concernant les obligations du salarié à l’égard de l’employeur avec celles de l’assuré à l’égard de la CNS telles que prévues par les statuts de cette dernière

Est-il concevable que les employeurs ou certains parmi eux s’arrogent le droit de faire sienne l’interprétation de l’article L.121-6 en faisant abstraction des dispositions concernant la déclaration de l’incapacité de travail et les modalités de contrôle prévues par les statuts de la CNS adoptées unisono par le conseil d’administration de la CNS?

Il y a lieu d’y répondre catégoriquement par la négative, parce qu’il s’agit non seulement d’une violation du principe “pacta sunt servanda”, mais d’une façon plus générale, d’une remise en cause intégrale de la loi portant introduction du statut unique conditionnée par des prémisses financières très claires.

6. Les prémisses financières de la loi portant introduction du statut unique

Afin de mettre l’accord tripartite sur le statut unique dans son contexte, nous nous permettons de citer quelques passages saillants du texte arrêté par le Comité de coordination tripartite en date du 28 avril 2006:

« Le Gouvernement et les partenaires sociaux sont tombés d’accord pour faire converger le statut des ouvriers et des employés privés en vue de réaliser un statut unique de tous les salariés du secteur privé. Ils s’inspireront, en aménageant cette convergence, du statut des employés privés, notamment en ce qui concerne la continuation des salaires en cas de maladie et sa durée. La réalisation du statut unique ne conduira pas à des charges financières supplémentaires pour l’économie dans son ensemble. Le Gouvernement et les partenaires sociaux déclarent que les problèmes spécifiques aux secteurs doivent trouver réponse dans le cadre des négociations relatives à la réalisation du statut unique dont le terme est prévu pour la fin de l’année 2006.

Sans prendre de décisions définitives les partenaires sociaux encouragent toutes les mesures tendant à privilégier l’utile et le nécessaire afin de prévenir une situation déficitaire des caisses de maladie. »

L’auteur tient à souligner que le fait pour l’employeur d’exiger un certificat médical dès le premier jour entrave la neutralité financière du statut unique et conduit inéluctablement à des charges financières supplémentaires:

– d’abord pour l’assurance maladie dans la mesure où les salariés sont obligés de consulter le premier jour de maladie un médecin dont le paiement du mémoire d’honoraires  et dont la prescription de prestations en nature (actes médicaux, médicaments, etc.) sont pris en charge par la CNS soit par le remboursement du paiement avancé par l’assuré soit par le tiers-payant;

– puis pour l’employeur lui-même à un double point de vue: 1) dans la mesure où pour un “simple rhume ou des maux de tête”, le médecin est enclin à délivrer au salarié un certificat médical pour plusieurs jours ouvrés de sorte que celui-ci n’est pas à la disposition de l’employeur pour accomplir son travail normal ce qui, de nouveau, est susceptible d’augmenter le taux d’absentéisme tant souvent pointé du doigt par les employeurs pour déplorer une prétendue perte de compétitivité; 2) par une augmentation éventuelle du taux de cotisation généré par un taux d’absentéisme financier plus élevé susceptible d’entraîner un changement de la “classe de risque”[6] que l’employeur devra payer à la Mutualité des Employeurs, chargée de rembourser le coût de la maladie des salariés pendant la période où l’employeur doit garantir la continuation de la rémunération (article L.121-6, paragraphe 3, alinéa 2 du Code du travail);

– pour la Mutualité des Employeurs chargée de rembourser le coût de maladie du salarié, en principe à raison de 80%, à l’employeur pendant la période où celui-ci a l’obligation de continuer la rémunération. Etant donné que la Mutualité est également financée, à côté des cotisations versées par les entreprises par une subvention de l’Etat qui correspond à 0,5% de la masse salariale, cette dernière risque à son tour d’être augmentée;

– pour l’assuré lui-même dans la mesure où il devra supporter une partie du coût des prestations en nature.

En d’autres mots, l’obligation pour le salarié de remettre un certificat médical à son employeur dès le premier jour d’absence est créatrice de charges financières supplémentaires et viole le principe de la neutralité financière, condition  sine qua non  de l’introduction du statut unique.

L’auteur est même d’avis qu’une telle exigence va jusqu’à enfreindre un droit fondamental de l’homme qu’est le droit à la vie privée du salarié ancré à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et à l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

7. L’obligation contra legem pour le salarié de remettre un certificat médical dès le premier jour à l’employeur est susceptible d’entraver le droit à la vie privée du salarié

Bien que la jurisprudence luxembourgeoise ne se soit pas encore prononcée sur la question de l’incompatibilité d’une telle exigence avec le droit à la vie privée du salarié, l’auteur tient à souligner qu’il existe une jurisprudence québécoise qui retient majoritairement qu’un employeur ne peut exiger un certificat médical lorsqu’un employé s’absente pour une courte durée. En effet, dans de telles circonstances, concluent les juridictions, une telle demande est déraisonnable, parce qu’elle porte atteinte au droit à la vie privée de l’employé ou encore parce qu’elle est abusive. Cette jurisprudence a abouti à une consécration législative à partir du 1er janvier 2025 avec l’introduction de l’article 79.2 de la LNT (loi sur les normes du travail) qui interdit aux employeurs d’exiger tout type de document justificatif, y compris un certificat médical, pour les trois premières absences de courte durée (3 jours consécutifs ou moins) sur une période de 12 mois.

Abstraction faite de la culture juridique propre à chaque pays, l’on peut néanmoins partir de l’hypothèse que l’esprit de cette législation est transposable en droit luxembourgeois dans la mesure où 1) une absence d’un jour ou de deux jours est indubitablement une absence de courte durée et 2) l’incompatibilité de l’exigence d’un certificat médical dès le premier jour doit jouer, peu importe la législation nationale du pays en cause, de la même façon à l’égard d’un droit fondamental de l’homme à caractère universel, norme hiérarchiquement supérieure.

Sans entrer dans les détails, l’auteur est d’avis que l’obligation pour le salarié de remettre un certificat médical dès le premier jour d’absence viole les principes de proportionnalité et de finalité.

Le principe de finalité repose sur le postulat que l’exigence pour le salarié de remettre un certificat médical à l’employeur dès le premier jour constitue le seul moyen pour prouver la maladie du salarié. Or, l’auteur a développé dans les points ci-avant que l’employeur a la faculté de recourir aux contrôles administratif et médical de la CNS tels qu’arrêtés dans les statuts de la CNS approuvés d’un commun accord par tous les membres du conseil d’administration de la CNS, dont notamment les délégués employeurs.

Le principe de proportionnalité précise que l’exigence de remettre un certificat médical à l’employeur dès le premier jour doit être nécessaire, et non seulement utile, et que l’employeur renonce à exiger un certificat médical dès le premier jour si l’incapacité de travail peut être vérifiée avec la même efficacité et sécurité sans la production d’un tel certificat et avec des moyens moins intrusifs. En exigeant du salarié de remettre un certificat de maladie dès le premier jour, l’employeur recourt à un moyen qui non seulement est contraire à l’article L.121-6 interprété à la lumière des statuts de la CNS, mais également disproportionné alors qu’une telle exigence de la part de l’employeur crée des coûts supplémentaires pour l’employeur, pour l’assurance maladie, pour le salarié lui-même, pour la Mutualité des employeurs et le contribuable à travers le budget de l’Etat (voir point 5).

L’auteur conclut que l’exigence dictée par l’employeur de lui remettre un certificat médical par le salarié dès le premier jour est également contraire au droit à la vie privée du salarié.

Au vu de tous les développements exposés ci-avant, il en résulte que le fait pour l’employeur d’exiger la remise d’un certificat médical dès le premier jour d’absence du salarié est contraire à l’article L.121-6 du Code du travail.

D’aucuns[7] prétendent encore et pour le surplus que la protection contre le licenciement pendant la maladie et la continuation de la rémunération par l’employeur seraient dissociables l’une de l’autre.

II. Dissocier la protection contre le licenciement et la continuation de la rémunération par l’employeur est contraire à l’article L.121-6 du Code du travail

Dans l’hypothèse où le salarié a rempli les deux obligations prévues à l’article L.121-6, paragraphes 1 et 2, à savoir, l’information dès le premier jour d’absence et, le cas échéant, la remise du certificat médical si la maladie perdure plus de deux jours, il bénéficiera concomitamment de la protection contre le licenciement et de la continuation de la rémunération par l’employeur.

Conformément aux développements ci-avant, l’article L.121-6 ne prévoit pas afin de garantir la continuation de la rémunération une obligation de couverture rétroactive du certificat médical dès le premier jour dans l’hypothèse où le salarié le remet le deuxième ou le troisième jour.

La protection contre le licenciement et l’obligation de continuer la rémunération sont deux volets indissociables. Si le salarié ne peut pas être licencié, il doit bénéficier du maintien de sa rémunération[8]. Autrement dit, le salarié qui a informé son employeur de son absence dès le premier jour jouit autant de la protection contre le licenciement que de la continuation de la rémunération les deux premiers jours de son absence.

L’auteur ne partage pas le point de vue de certains de ses contradicteurs selon lequel le salarié qui a informé son employeur de son absence dès le premier jour bénéficie seulement d’une protection provisoire ou conditionnelle contre le licenciement aussi longtemps qu’il n’a pas remis au plus tard le troisième jour un certificat médical qui, par ailleurs, devrait couvrir rétroactivement son absence dès le premier jour afin de pouvoir bénéficier de la continuation de la rémunération ab initio.

Ni le paragraphe 2 de l’article L.121-6 lequel n’exige la remise du certificat médical qu’au plus tard le troisième jour attestant son incapacité de travail et sa durée prévisible, sous-entendu pour l’avenir, ni le paragraphe 3 du même article ne prévoient que la continuation de la rémunération n’est garantie que si le certificat médical couvre rétroactivement la période dès le premier jour d’absence.

Là où la loi ne distingue pas, il n’y a pas lieu de distinguer non plus.

Par conséquent, il n’y a pas lieu non plus de se référer, à titre supplétif, aux principes de la liberté contractuelle de l’article 1134 du Code civil en vertu duquel si le salarié ne travaille pas pour cause de maladie, l’employeur n’est pas obligé de le rémunérer.

L’article L.121-3 du Code du travail, disposition qui est d’ordre public, autorise les parties à un contrat de travail à déroger aux dispositions du Livre Ier, Titre II, du Code du travail, mais dans un sens plus favorable au salarié seulement.

Il s’ensuit que la disposition inscrite à l’article L.121-3 du Code du travail prévaut sur le principe de la force obligatoire des contrats formulé par l’article 1134 du Code civil.

Par conséquent, toute disposition contractuelle exigeant de la part du salarié la remise d’un certificat médical le premier ou le deuxième jour d’absence ou bien exigeant la couverture rétroactive du certificat médical dès le premier jour d’absence en soumettant l’obligation par l’employeur de continuer la rémunération à au moins l’une de ces deux conditions, que ce soit dans le cadre d’un règlement interne, d’une convention collective ou d’un contrat de travail est contraire à l’article L.121-3 en vertu du principe de la hiérarchie des normes et encourt par conséquent la nullité.

En guise de conclusion, l’auteur conclut que l’employeur n’est pas en droit d’exiger un certificat médical dès le premier jour ni une couverture rétroactive du certificat médical rendu le deuxième ou le troisième jour. La continuation de la rémunération est obligatoire du moment que le salarié a informé l’employeur de son empêchement dès le premier jour et qu’il remet, dans l’hypothèse où la maladie perdure, au plus tard le troisième jour un certificat médical qui atteste son incapacité de travail ainsi que sa durée prévisible pour l’avenir.